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간통죄 폐지, 변화된 국민의식 반영한 결과

형법 제 241조 간통죄 62년 만에 위헌결정

위헌 결정의 대상이었던 형법 제241조의 간통죄는 종래 선량한 성도덕을 지향하면서 우리의 법질서가 채택하고 있는 일부일처제도의 확립에 그 목적이 있었다고 볼 수 있다. 간통죄는 배우자가 있는 자가 배우자 이외의 이성과 성적 교섭을 가진 경우에 2년 이하의 징역에 처하도록 한 범죄이다. 이 조항을 둘러싸고 종래 이미 많은 논란 속에서 4차례의 위헌 제청이 있었다. 이 조항이 이제 이번 위헌결정(2015.2.26. 헌재 결정)에 의하여 법 효력이 상실되었으므로 간통죄는 이제 역사적 유물로 변해버렸다. 우리 형법이 제정된 지 62년 만에 이루어진 이 결정에 대하여 우리 사회는 뜨거운 찬반의 논쟁을 벌이고 있다.

헌법재판소의 위헌결정의 요지를 살펴보면 “사회구조와 결혼 및 성에 관한 국민의식이 변화해 성적자기결정권을 보다 중요시 하는 인식이 확산됐다.”며 “간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵다.” 또 “혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야 하며, 간통처벌조항으로 간통을 억지하는 효과를 기대하기 어렵고 형사처벌이 예방적 효과를 거두었음을 보여주는 자료도 존재하지 않는다. 오히려 간통죄가 유책(잘못)의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 활용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있다”는 것이 헌법재판관의 다수 의견이다. 그에 반하여 소수의견을 낸 재판관은 “간통죄의 폐지는 「성도덕의 최소한」의 한축을 허물어뜨리고 우리 사회 전반에 성도덕의식의 하향화를 가져올 것이며, 그리고 간통죄 폐지 땐 혼인관계에서 오는 책임과 가정의 소중함을 뒤로 한 채 오로지 사생활의 자유만을 앞세워 수많은 가족공동체가 파괴될 것이다.”란 우려를 표시하고 있다. 어떻든 헌법재판소 재판관 다수 의견(9명 중 7명)에 따라 위헌결정에 의하여 간통죄는 더 이상 형사처벌이 불가능하게 되었다. 이에 대하여 보수단체에서는 헌재가 성의 문란을 조장하고 가정파탄의 증가에 기여한 것이라는 비판, 국가가 바람피우는 것을 방조·허용한 것이고 더 나아가 인륜의 강상을 무너뜨렸다는 비판까지 하고 있다.

그렇다면 과연 간통죄의 폐지가 우리 사회의 성적문란으로 남녀 간의 불륜이 엄청나게 증가할 것인가? 그런데 이제까지 형사처벌이 되어 실형을 받은 경우는 사법기관의 총계에서도 미미한 것으로 나와 있다. 다만 이 간통죄 처벌을 위하여 간통죄의 고소를 할 시에는 민사상 이혼소송을 고소 이전 시점까지 제기할 것을 조건으로 하여, 이 간통죄의 규정은 결과적으로 민법상의 이혼제도와 민사법적 책임과 연결되어 있었다. 우리 민법은 제840조 이혼사유규정을 두면서 그 첫 번째 이혼 사유로 제1호에서 배우자의 부정행위를 명시하고 있다. 민법상의 부정행위의 개념을 상당히 넓게 해석하여 널리 정조의무위반을 부정행위라고 보고 있는 것이 우리 법원의 판례이기도 하다.

간통은 가장 명확하고 대표적인 부정행위임을 두말할 나위가 없다. 그래서 종래 간통죄의 고소는 이혼소송 시에 주로 여성이 위자료나 재산분할청구에 있어 상대방을 압박하여 유리한 입장을 고수하기 위한 수단으로 이용되어 왔던 점을 무시할 수 없다. 따라서 간통죄가 폐지되었더라도 형사적 처벌은 면할 수 있으나, 배우자 있는 자가 간통을 한 경우는 민법상의 이혼사유인 부정행위가 되어 이혼으로 인한 가정파탄의 책임은 변함이 없으며, 그것은 혼인계약의 본질에 반하는 것으로 민사상으로는 계약위반이요 불법행위가 되어 위자료 등의 배상책임을 지게 되는 것은 그대로이다. 다만 우리 사회가 간통죄의 폐지로 심리적으로나 법 감정상 간통을 해도 별문제 없다고 오해할 여지가 있고 다소간의 불륜의 증가에 영향을 미치고 그로 말미암아 이혼증가와 가정파탄의 사례가 증가할 염려는 없지 않다.

일부 여성 단체에서는 이번 간통죄 위헌결정 후 이혼 시 파탄의 귀책사유 있는 배우자에게 민사법상 더 강한 책임을 물을 수 있는 보완책을 마련해야한다는 요지의 성명서를 낸 바도 있다. 상당수의 법조인들도 불륜을 저지른 책임 있는 배우자가 상대방에게 지급하는 위자료 액수를 현실화하여야 한다는 목소리가 높다. 우리나라는 이혼 시의 위자료도 일반의 정신적 손해와 같이 취급하여 그렇게 높지 않은 편이다. 따라서 앞으로는 혼인생활의 안정과 가정파탄의 예방을 위하여 재판실무 면에 있어서도 그 액수를 상당히 높일 필요가 있다고 볼 것이다. 그래서 간통죄를 폐지했다고 해서 간통이 자유로이 허용되고 법적 책임으로부터 해방되었다고 생각을 하는 것은 큰 오산이 될 수 있다. 그것은 민사상 혼인파탄의 책임을 지게 되고 가정의 파탄이라고 하는 윤리적 · 도덕적 비난과 책임, 무거운 배상책임에 의한 경제적 부담의 책임이 여전히 존재한다는 사실을 간과해서는 안 된다.

사회 일각에서 제기하는 성질서의 문란이나 가정파탄 증가의 우려는 남녀 간 혼인계약의 그 중요성과 윤리적 책임을 고양시킬 수 있는 길을 교육기관이나 종교 단체들 등이 앞장서 다양하게 모색하는 방안을 강구하고 가족의 소중함과 건전한 사회윤리의식을 깨닫게 하도록 하는 것 또한 우리 모두의 과제라 할 것이다.